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法律顾问在建设合同中的应用

发布时间:2018-09-06 作者:河南盈法律师 浏览:次查看


      关键词:法律顾问、盈法律师、建设合同、律师评析
      基本案情:红旗公司与中医院签订了《建设工程施工合同》已按期完成该项工程的建设施工并通过竣工验收,获得洛阳市优质结构工程证书,并将该工程移交中医院使用。经双方决算,该工程总价款为14548957.19元,而中医院仅实际支付12932499元,剩余工程款1945501元长期拖欠。
      中医院的法律顾问申请再审称:(一)原审法院捏造“双方共同认可的已支付工程款12725909元”的事实,作为本案唯一的判案依据进行裁决。红旗公司起诉时,起诉状承认中医院给付其工程款12970000元,起诉后对其诉状进行变更,变更后的诉讼请求认可中医院实际给付的工程款数额为12932499元,原审法院判决时,没有任何证据就编造了“双方共同认可已支付工程款为12725909元”的事实。(二)张某的200000元借款应作为工程款予以扣除,二审法院认为红旗公司在2012年3月5日向一审法院提交的已付清单中认可中医院已付的数额为12725909元,其中即包括有中医院承继的红旗公司向张某的借款200000元,属认定事实错误。(三)中医院有新的证据证明有600600元应当作为工程款予以扣除。根据《施工合同》约定,红旗公司包工、包料、包出资,在施工中红旗公司经济困难,通过中医院撮合,红旗公司借款共计本息600600元。借款《协议书》明确约定,如果红旗公司不能如期付清本息,见证方中医院有权从建筑款中扣除,以保障借款人的利益不受损害。红旗公司借款内容属实,没有约定时间归还本金利息,中医院按约定的时间从工程款中扣除本金利息,原审法院不予扣除是错误的。现这四笔款的借款人已向嵩县人民法院起诉,要求中医院支付此笔款,嵩县人民法院以调解结案,确认的数额和原认定的数额一样,应当予以扣除。(四)本案二审时中医院提交新的证据,即新衡达公司作出的简称《预算说明》,结合一审提交的图纸合同,足以推翻一审判决关于“水平加腋、EPS电源部分、遗留工程、消防系统剩余部分、F5-10外凉台护栏安装、玻璃幕墙及铝格栅部分、中心吸氧”等问题的判决理由。
      法院裁定:关于原审法院审理程序是否违法的问题。经二审法院查证,一审法院于2011年7月11日受理本案后,于2011年7月13日向中医院送达了应诉通知书、起诉状副本、举证通知书和开庭传票,定于2011年8月23日开庭。一审法院第一次开庭审理本案时,中医院的委托代理人尤长林均到庭参加诉讼,但并未提出管辖权异议。直至2011年9月20日中医院才第一次向一审法院提出管辖异议。依照《中华人民共和国仲裁法》第二十六条之规定:“当事人达成仲裁协议,一方向人民法院起诉未声明有仲裁协议,人民法院受理后,另一方在首次开庭前提交仲裁协议的,人民法院应当驳回起诉,但仲裁协议无效的除外;另一方在首次开庭前未对人民法院受理该案提出异议的,视为放弃仲裁协议,人民法院应当继续审理”,中医院在第一次庭审后才提出管辖权异议,已超出了法律规定的管辖权异议期间,应视为放弃了仲裁协议,人民法院应当继续审理,故原审法院未单就管辖权异议作出民事裁定没有违反法律规定。况且,根据《施工合同》有关“提交双方当事人所在地仲裁委员会仲裁”的约定,因本案双方当事人所在地分别为河南省林州市与河南省嵩县,分属不同地区,该合同中的仲裁协议条款因对仲裁委员会约定不明确而属无效,一审法院依应对本案享有管辖权。对此,原审法院分别在一、二审判决中表述清楚,已就管辖权异议向中医院予以释明。法院裁定驳回中医院的再审申请。
      律师评析:法律顾问在本案中未发挥防患未然的作用,显然放弃了自己的权利,以致己方利益受损。
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